析我國乙肝就業歧視案件的法律適用

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《法制日報》第6版刊登了題為“北京市朝陽區法院受理兩起乙肝就業歧視案”，其中，一案涉及勞動合同的訂立，一案涉及解除勞動合同以及由此引起的侵權損害賠償。報到稱：今年最高人民法院公布了民事案由規定，對于這類新型的就業權案件還沒有規定，經過研究，法院仍然以一般的勞動爭議案件立案。筆者讀后認為，對于用人單位因就業者或者勞動者乙肝病原攜帶而受到就業或者勞動歧視，應在現有立法的基礎上進一步完善法律救濟，以維護乙肝病原攜帶者合法的就業權或者勞動權。因為，2007年6月勞動和社會保障部發布的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》(勞社部發【2007】16號)指出：“我國是乙肝高流行地區，每年報告乙肝新病例近100萬。按照1992年全國肝炎請流行病學調查結果推算，全國約有1.2億人是乙肝表面抗原攜帶者。”

一、乙肝病原攜帶者就業權的法律規定

乙肝病原攜帶者為勞動力市場的特殊群體之一，對于他(她)們就業權或者勞動權的保護，我國現行法律有明確的規定。例如，《就業促進法》第30條規定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定是傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。又如，2007年6月勞動和社會保障部發布的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》(勞社部發【2007】16號)規定，保護乙肝表面抗議攜帶者的就業權利。除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。

一、乙肝病原攜帶者就業權的法律規定

乙肝病原攜帶者為勞動力市場的特殊群體之一，對于他(她)們就業權或者勞動權的保護，我國現行法律有明確的規定。例如，《就業促進法》第30條規定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定是傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。又如，2007年6月勞動和社會保障部發布的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》(勞社部發【2007年】16號)規定，保護乙肝表面抗原攜帶者的就業權利。除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。再如，《就業服務與就業管理規定》第十九條規定，用人單位招用人員，除國家法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。由此可見，并非所有乙肝病原攜帶者的就業均為法律禁止。也就是說，除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，一般情況下，對于乙肝表面抗原攜帶者的勞動者，不允許用人單位拒絕招用或者辭退。

二、用人單位侵犯乙肝病原攜帶者就業權或者勞動權的法律責任

目前，用人單位侵犯乙肝病原攜帶者就業權或者勞動權的情形主要有：其一，拒絕招用或者拒絕與他(她)們訂立勞動合同;其二，單方與攜帶乙肝病原的勞動者解除勞動合同。對于第一種情形的法律救濟，根據《就業服務與就業管理規定》第68條規定，用人單位違反本規定第19條第二款規定，在國家法律、行政法規和國務院行政部門規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作崗位以外招用人員時，將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準的，由勞動保障行政部門責令改正，并可處以1000元一下的罰款;對當事人造成損害的，應當承擔賠償責任。

對于第二種情形的法律救濟，根據《勞動合同法》第40條第一項規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事員工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位應提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。這條規定的“患病”應理解為泛指一切疾病，且適用的條件為患病的勞動者在醫療期滿后不能從事員工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的情況下，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。至于乙肝病原攜帶的勞動者，如果他(她)的病狀未達到上述情形，那么，用人單位是不能以勞動者患乙肝病毒為由解除勞動合同的;如果用人單位以勞動者患乙肝病為由解除勞動合同，那么，用人單位應當承擔法律責任。因為，《勞動合同法》第87條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。另外，根據《就業促進法》第68條的規定，違反本法規定，侵害勞動者合法權益，造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。由此可見，根據侵犯權利法域的不同可能承擔民事責任、行政責任和刑事責任。

需要說明的是，上述法律規定用人單位對侵犯乙肝病原攜帶者的就業權或者勞動權，應當承擔相應的法律責任，不可能從根本上解決他(她)們受歧視的處境。也就是說，勞動合同法還應規定強制性締約制度，即對用人單位拒絕與乙肝病原攜帶者訂立勞動合同，或者違反與乙肝病原攜帶者解除勞動合同，乙肝病原攜帶者要求用人單位訂立或者履行勞動合同的，用人單位除法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，必須與乙肝病原攜帶者訂立或者履行勞動合同，否則，應當承擔相應的民事賠償責任、行政罰款責任。如此規定才能使乙肝病原攜帶者的就業權或者勞動權得到法律的切實保護。

三、攜帶乙肝病原勞動者隱私權的法律保護

2007年6月原勞動和社會保障部發布的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》(勞社部發【2007年】16號)規定，嚴格規定用人單位的招、用工體檢項目，保護乙肝表面抗原攜帶者的隱私權。用人單位在招、用工過程中，可以根據實際需要將肝功能檢查項目作為體檢標準，但除國家法律、行政法規和衛生部禁止從事的工作外，不得將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。各級各類醫療機構在對勞動者開展體檢中要注意保護乙肝病原表面抗原攜帶者的隱私權。上述以部門規章形式明確規定，一方面說明乙肝病原屬于勞動者的隱私權，另一方面說明用人單位或者醫療機構應當保護乙肝病原攜帶者的隱私權。應該說，此規定僅具一般性、警示性的法律效果，但不具有可操作性、強制性的法律效果。那么，對用人單位或者醫療機構在招、用工體檢過程中因過錯侵犯乙肝病原攜帶者的隱私權，是否應當承擔民事侵權責任呢?回答是肯定的。

1988年最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(實行)》第140條規定，以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。由此可見，隱私權屬于公民(自然人)的名譽權，凡以書面、口頭等形式宣揚他人隱私的，造成一定影響的，屬于侵犯公民名譽權的行為，可以向人民法院提起侵犯隱私權之訴。另外，根據2008年3月實施的最高人民法院《民事案件案由規定》，隱私權糾紛屬于三級案由，當事人可以直接援引此案由向人民法院提起民事訴訟。

至于用人單位或者醫療機構應當承擔的民事侵權責任，以及乙肝病原攜帶者是否可請求精神損害賠償，人民法院可依《民法通則》的相關規定裁決。

四、乙肝就業歧視案由的確定依據

勞動者因乙肝病原攜帶與用人單位一起的糾紛，即用人單位與攜帶乙肝病原的勞動者訂立勞動合同或者履行勞動合同糾紛，以及由此產生的用人單位承擔的法律責任，應屬于勞動糾紛。根據最高人民法院《關于印發民事訴訟案件案由規定的通知》(法發【2008】11號)規定，民事案件案由是民事訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的民事法律關系的性質，是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關系進行的概括。確定案由的目的之一是有利于人民法院在民事立案和審判中準確確定案件訴訟爭點和正確適用法律。因此，案由并不是人民法院立案的判斷依據。換言之，人民法院對民事案件是否立案，應以《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件為判斷依據。

那么，對于《民事案件案由規定》中未列明的案由應如何確定呢?根據《關于印發民事案件案由規定的通知》規定，第一審人民法院立案時應當根據當事人訴爭的法律性質，首先適用《民事案件案由規定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規定的，則適用第三極案由;第三極案由中沒有規定的，則可以直接適用相應的第二級案由或者第一級案由。

地方各級人民法院對審判中出現的可以作為新的第三極民事案由或者應當規定為第四級民事案由的糾紛類型，可以及時報告最高人民法院。最高人民法院將定期收集、整理、篩選，及時細化、補充相關案由。

為此，根據《民事案件案由規定》的編排體系，勞動爭議、人事爭議為第一級案由;勞動爭議和人事爭議為第二級案由;勞動合同糾紛、社會保險糾紛為第三極案由;確認勞動關系糾紛、集體合同糾紛、勞務派遣糾紛、非全日制用工糾紛、追索勞動報酬糾紛、經濟補償金糾紛、養老金糾紛、工傷保險待遇糾紛、醫療費和醫療保險待遇糾紛、生育保險待遇糾紛、失業保險待遇糾紛為第四級案由。乙肝就業歧視案屬于新型的勞動糾紛，人民法院可以直接適用上述勞動爭議第二級案由或者第一級案由，同時將此案由及時報告最高人民法院，以便最高人民法院及時細化、補充相關案由。如此規定，一方面可以避免人民法院借口《民事案件案由規定》沒有明確規定拒絕受理當事人的起訴;另一方面，有利于當事人依相關法律規定實現對自己訴權的法律保護。

五、仲裁是否為乙肝就業歧視糾紛的前置程序

《勞動爭議調解仲裁法》第二條規定，中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動者爭議，適用本法：(1)因確認勞動關系發生的爭議;(2)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議;(3)因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議;(4)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議;(5)因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議;(6)法律、法規規定的其他勞動爭議。這是在我國境內的用人單位與勞動者發生勞動爭議，適用勞動爭議調解仲裁法的規定。其中第6條是彈性的、兜底的條款，立法的目的是協調因經濟社會發展而導致的法律變動。乙肝就業歧視屬于用人單位與勞動者因就業或者勞動而發生的勞動糾紛，既然《就業促進法》及《就業服務與就業管理規定》賦予了對勞動者的強制性保護，那么，適用《勞動爭議調解仲裁法》當屬必然。

但是，根據《勞動爭議調解仲裁法》第五條規定，發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解后不履行的，可以向調解組織申請調解;不愿調解、調解不成或者達成和解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。由此可見，解決勞動爭議的途徑有協商、調解、仲裁、訴訟，且仲裁為一切勞動爭議的必經程序。進而言之，根據《勞動爭議調解仲裁法》第47條、第48條的規定，除下列案件為終局裁決，裁決書自做出之日起發生法律效力外，當事人對仲裁裁決不服的，可以自受到仲裁裁決書之日起15日內向人們法院提起訴訟。(1)追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金，不超過當地月最低工資標準12個月金額的爭議;(2)因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。那么，對乙肝就業歧視糾紛是可以直接向人民法院起訴還是必須先經仲裁，對仲裁裁決不服的才能夠向人民法院起訴?

筆者認為，對此應當進行如下分析：其一，用人單位與攜帶乙肝病原的勞動者因訂立勞動合同或者履行勞動合同發生的糾紛，應當先經勞動仲裁，對勞動仲裁裁決不服的，才能向人民法院起訴。因為，因為上述糾紛的性質符合《勞動爭議調解仲裁法》第2條第2項的規定，即因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議，適用勞動爭議調解仲裁法;其二，用人單位或者醫療機構因過錯披露攜帶乙肝病原勞動者的隱私，屬于侵犯公民名譽權糾紛，勞動者可以直接以侵犯隱私權糾紛為由向人民法院起訴。對此，最高人民法院《關于民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、以及《民事案件案由規定》已有明確規定;其三，攜帶乙肝病原勞動者與用人單位，既有因訂立勞動合同或者履行勞動合同發生的糾紛，又有因隱私權受侵犯發生的糾紛，則應按訟爭的兩個法律關系確定案由。從程序經濟考量看，攜帶乙肝病原勞動者可直接由人民法院受理，不必經仲裁程序�？紤]侵犯他人隱私權具有不可復原性，所以，承擔民事責任之方式，應以賠償損失為主。